إعمال قواعد التنازع
سنتناول المراحل
الأولية التي يتبعها القاضي من أجل حل النزاع أو الخصومة التي تتضمن عنصرا أجنبيا،
حيث أن حل أي نزاع استنادا إلى قانون أجنبي لا يتم إلا وفقا لما تمليه قاعدة
الإسناد المتعلقة بموضوع النزاع، وتختلف قواعد الإسناد باختلاف مواضيع النزاع،
فقاعدة الإسناد المتعلقة بالأهلية غير تلك التي تحكم المال، والتي تخص عقد البيع
غير تلك المتعلقة بعقد الزواج، وهكذا.
لذلك لا يكون
التعرف على قاعدة الإسناد التي ستحدد القانون الواجب التطبيق ممكنا، إلا إذا حلل
القاضي معطيات النزاع وكيّفه، بأن أدخله في إحدى طوائف الإسناد التي خصص لها
المشرع قاعدة تنازع. فيعتبر التكييف مسألة أولية سابقة للإسناد، هذا الأخير يمكن
أن تنتج عنه إحالة في حالة التنازع السلبي.
فحل أي نزاع
يحتوي عنصرا أجنبيا يتطلب من القاضي العمل على مراحل، للوصول إلى القانون الذي على
أساسه سيصدر حكمه بشأن النزاع ،هذه المراحل تبدأ بالتكييف ،الإسناد، والإحالة إن
كان لها محل، فيتطلب إعمال قواعد التنازع دراسة التكييف (فصل أول)، الإسناد
والإحالة (فصل ثاني).
الفصل الأوّل: التكييف
التكييف مسألة
تحتاجها كل الفروع القانونية، ولا يشكل القانون الدولي الخاص إستثناء عنها، فلا
يمكن للقاضي أن يحدد قاعدة الإسناد التي على أساسها أن يتوصل إلى القانون الواجب
التطبيق إلا بعد تحديد موضوع النزاع، وهذا ما يسمى التكييف، وهو مسألة أولية يقوم
فيها القاضي بإدخال النزاع في إحدى طوائف الإسناد، والتي على أساسها سيحدد قاعدة
الإسناد التي سيعتمدها لإسناد حل النزاع إلى القانون الواجب التطبيق.
وسنتناول بالدراسة
في هذا الفصل تعريف التكييف ونشأته (مبحث أول)، ثم القانون الواجب التطبيق على
التكييف (مبحث ثاني).
المبحث الأول: تعريف التكييف ونشأته
كما يبدو من
عنوان المبحث سيتم التطرق في هذا المقام إلى تعريف التكييف في المطلب الأول،
ونشأته في المطلب الثاني.
المطلب الأوّل: تعريف التكييف
التكييف هو
تحليل المسألة القانونية المطروحة أمام القاضي لتبيان طبيعتها وخصائصها، واعطائها
الوصف القانوني الملائم، لإدراجها في طائفة من الطوائف القانونية التي خصها المشرع
بقاعدة إسناد تمهيدا لتطبيق قانون معين عليها فالتكييف عملية أوّلية سابقة ضرورية
لتحديد قواعد الإسناد التي ستحل مشكلة التنازع
.
يرى فريق من
الفقهاء أن محل التكييف ينصب على عنصر القانون، والذي يتمثل في النص القانوني أو
القاعدة القانونية الموضوعية التي يتم تأسيس ادعاء الخصم عليها وطلبه وفقا لها –
كمطالبة زوجة المالطي بنصيبها وفقا للقاعدة الموضوعية الواردة في القانون المالطي
–. فيقوم القاضي بناء على هذا الاتجاه بتكييف القاعدة القانونية الموضوعية.
ويرى الفريق
الثاني بأن التكييف ينصب على عنصر الواقع وليس القانون، فهو إعطاء المركز الواقعي
المتنازع بشأنه الطابع القانوني الذي يدخله في طائفة معينة من طوائف الإسناد في
قانون القاضي. أما الفريق الثالث فهو يرى بأن التكييف ينصب على العنصرين معا،
القانوني والواقعي. أي أنه ينصب على المسألة القانونية التي يثيرها المركز الواقعي.
المطلب الثاني: نشأة التكييف
ظهرت مشكلة
التكييف على يد الفقيه الألماني Kahn سنة 1897، غير أنّ التكييف كنظرية تمت
بلورته من طرف الفقيه الفرنسي Bartin، وذلك بمناسبة
تحليله لبعض أحكام القضاء الفرنسي، بحيث استنتج أنّ القاضي الفرنسي قام بالتكييف
قبل إسناد حلا لنزاع إلى قانون ما، كما انه أخضع التكييف للقانون الفرنسي، ويظهر
ذلك في قضيتين أساسيتين هما "ميراث المالطي" و" وصية
الهولندي" واللتان تتلخص وقائعهما
على التوالي فيما يلي:
الفرع الأول: قضية ميراث المالطي
تزوج مالطيان في
جزيرة مالطا، موطنهم الأوّل، ثمّ هاجرا إلى الجزائر التي كانت آنذاك مستعمرة
فرنسية خاضعة للقانون والقضاء الفرنسيين، أين تملك الزوج بعض العقارات. وعند وفاته
طالبت زوجته بحقها في الميراث وفقا لما هو معترف به في القانون المالطي بما يعرف
باسم "ربع الزوج الفقير"، فرفض باقي الورثة ذلك، فقامت الزوجة برفع
القضية أمام القضاء الفرنسي معتمدة على القانون المالطي أين كان نظام الأموال يدخل
في طائفة الأحوال الشخصية، والتي يطبق عليها قانون الجنسية أي القانون المالطي.
لكن القضاء الفرنسي رفض طلبات الزوجة باعتبار أنّ فكرة الميراث في القانون الفرنسي
من الأحوال العينية تخضع لقانون موقع العقار، فيطبق القانون الفرنسي الذي لا يعترف
للزوجة بهذا الحق.
الفرع الثاني: قضية وصية الهولندي
تتمثل وقائع هذه القضية في أنّ شخصا هولنديًا حرر وصية في فرنسا وفقا للشكل العرفي الذي يجيزه القانون الفرنسي، أي بخطّ يده. فثار نازع بعد وفاته بين ورثته بشأن صحة هذه الوصية أمام القضاء الفرنسي، على أساس أنّ القانون الهولندي في المادة 992 من القانون المدني يمنع على الهولنديين تحرير وصاياهم في غير الشكل الرسمي حتى ولو كانوا خارج هولندا. وبالتالي فالقانون الهولندي يعتبر المسألة متعلقة بالأهلية، لأنّ الهدف من اشتراط الرسمية هو حماية إرادة الموصي، فيكون القانون الواجب التطبيق هو قانون جنسية الموصي أي القانون الهولندي.
غير أنّ المحاكم
الفرنسية قضت بأنّ النّزاع متعلق بشكل الوصية، فالقانون الواجب التطبيق هو قانون
المحل، أي القانون الفرنسي، والذي يجيز الوصية المحرّرة في شكل عرفي.
ونشير إلى أنّه في كلا القضيتين يختلف
التكييف من قانون إلى آخر، وأنّ تحديد القانون الذي يخضع له التكييف يتبيّن من
خلال الجهة القضائية التي رُفِعَ إليها النزاع، أي أنّ التكييف خضع لقانون القاضي،
وانطلاقا من ذلك ظهرت نظرية التكييف.
المبحث الثاني: القانون الواجب التطبيق على التكييف
باعتبار
التشريعات تختلف في تكييف المواضيع، فإنه لا بد للقاضي من الاستناد إلى قانون معين
لتكييف موضوع النزاع وادخاله في طائفة
معينة من طوائف الإسناد.
المطلب الأول: خضوع التكييف لقانون القاضي نظرية Bartin
رأى Bartinصاحب نظرية التكييف، وجوب خضوع التكييف
لقانون القاضي الذي رفع إليه النزاع، حيث يحدد طبيعة هذا الأخير حسب قانونه ،
ويرجع ذلك إلى سببين أساسيين:
1. أن قواعد التنازع قواعد وطنية، فكل
قاضي يطبق قواعد وطنه، وبما أنّ التكييف من قواعد التنازع فيجب أن يخضع لقانون
دولة القاضي.
2. أنّ التكييف سابق على الإسناد إلى
القانون الأجنبي، بالتالي لا يمكن خضوع التكييف للقانون الأجنبي لأننا لا نعرفه
بعد، فالأفضل إذن إخضاعه لقانون القاضي.
وقد أخذ بهذا الرأي
القضاء الفرنسي والكثير من التشريعات، سيما المشرّع الجزائري الذي نصّ في المادة 9
من القانون المدني على أن: "يكون القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات
المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه". غير
أنّه استثناءً على قاعدة خضوع التكييف لقانون القاضي فإنّ تكييف المال من حيث كونه
عقاراً أو منقولاً، يخضع لقانون موقع المال، كما أنّ تكييف الفعل الضار على أنّه مشروع
أو لا يخضع لقانون مكان وقوعه، وهو نفسه القانون الواجب التطبيق على النزاع.
وقد أخذ المشرع
الجزائري بالاستثناء المتعلق بتكييف المال من حيث كونه عقار أو منقول وأخضعه حسب
م17/1 ق.م.ج لقانون موقعه. أما تكييف الفعل الضار من حيث كونه مشروعا أم لا، فقد
أخضعه حسب م 20/2 ق.م.ج إلى كل من القانون الجزائري وقانون مكان وقوع الفعل الضار.
المطلب الثاني: خضوع التكييف للقانون الواجب التطبيق على النازع
يرى أصحاب هذا
الاتجاه إخضاع التكييف للقانون الواجب التطبيق على النزاع لأنه ليس من المنطق أن
يخضع حل النزاع لقانون بينما يخضع تكييفه لقانون آخر. غير أنّ المشكلة هي أننا لا
يمكن أن نتعرف على القانون الواجب التطبيق إلا بعد الإسناد، والذي لا يتم إلاّ بعد
التكييف، إذن فذلك مستحيل عمليًا، إلاّ إذا تعلق الأمر بالمال أو الفعل.
المطلب الثالث: النظرية الحديثة في التكييف
يتزعمها Batiffol وLagarde، وتتجه إلى إخضاع التكييف إلى قانون القاضي كأصل عام، مع ضرورة
التوسع ليشمل القانون الأجنبي المختص المفترض التطبيق، في الفروض التي يجهل فيها
القاضي الوطني نطاقا قانونيا معينا يتمسك به الخصم أمامه. كما يستأنس القاضي
بالقانون المقارن لإيجاد التكييفات العالمية المطلقة والمجردة للمسألة القانونية،
حتى لا يتم تشويهها.
غير أن المشرع
الجزائري تمسك بنظرية Bartin كما رأينا، ولم يساير هذا التوجه
الحديث، رغم تعديله للنصوص القانونية المتعلقة بتنازع القوانين، وما كان عليه سوى
إضافة كلمة "الرئيسي" للمادة التاسعة من القانون المدني حينما يقول:
''...يكون القانون الجزائري هو المرجع "الرئيسي" في التكييف…''. وبهذه
الإضافة سيكون بالإمكان التوسع في التكييف ليشمل القانون الأجنبي المفترض التطبيق،
وكذا القانون المقارن في الفروض التي لا يعرف فيها القاضي الوطني نطاقا قانونيا
معينا، ما يجعلنا نتفادى تشويه العلاقة القانونية، لكنه لم يفعل وترك النص على ما
كان عليه.
الفصل الثاني: الإسناد ونظرية الإحالة
بعد تكييف موضوع
النزاع يتم إسناد حله إلى قانون معين وذلك وفق ما تنص عليه قواعد الإسناد. وتتمثل
أهمية قواعد الإسناد في كونها تشكل الآلية الأساسية التي عن طريقها تحل مشكلة
تنازع القوانين، عندما تتزاحم القوانين لحكم علاقة قانونية مشتملة على عنصر أجنبي.
فبواسطتها يحدد القانون الأكثر تحقيقا للعدالة من وجهة نظر المشرع الوطني لحكم هذا
النزاع.
غير أنه قد
تختلف قواعد الإسناد من دولة إلى أخرى لأنها قواعد وطنية من حيث المصدر، فاختلاف
مضمونها وارد، فأحكام الميراث مثلاً ليست من الأحوال الشخصية في كل دول العالم،
وهذا سيؤدي إلى اختلاف في قواعد الإسناد، الأمر الذي سيخلق اختلافا في القانون
الواجب التطبيق بالنسبة للقضية الواحدة، حيث يتنازع الموضوع الواحد قانونين كلاهما
يقرّ باختصاصه، وهذا هو التنازع الإيجابي. كما قد يتهرب كل قانون من حل النزاع، فيكون
التنازع سلبي، إذ يحيلنا كل قانون إلى آخر لحل النزاع، وهو ما يؤدي بنا إلى
الإحالة.
على هذا الأساس
سندرس في هذا الفصل كلا من الإسناد (مبحث أول)، والإحالة
(مبحث ثاني).
المبحث الأول: الإسناد
الإسناد عملية
تأتي بعد عملية التكييف، تقتضي البحث عن القانون الواجب التطبيق، وسنتناول فيما
يلي تعريف قواعد الإسناد وعناصرها.
المطلب الأول: تعريف قواعد الإسناد
تعرّف قواعد الإسناد بأنّها تلك
القواعد القانونية التي ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على النزاع
المشتمل على عنصر أجنبي، هدفها هو اختيار القانون الأكثر ملاءمة وتحقيقا للعدالة،
من وجهة نظر المشرع الوطني، من بين القوانين المتزاحمة لحكم العلاقة القانونية.
وتكون قواعد
الإسناد فردية أو ازدواجية، فهي فردية إذا اقتصرت على تحديد الحالات التي يكون
فيها القانون الوطني مختصًا، وهي ازدواجية إذا حددت الحالات التي يكون فيها
القانون الأجنبي مختصًا، والحالات التي
يكون فيها القانون الوطني هو المختص.
المطلب الثاني: عناصر قاعدة الإسناد
لقاعدة الإسناد
ثلاث عناصر: موضوع الإسناد، ضابط الإسناد، القانون المسند إليه، والتي سنتناولها
في ثلاث فروع على التوالي.
الفرع الأول: موضوع الإسناد
وهو الواقعة
القانونية أو المسألة القانونية محل النزاع، والتي يكيّفها القاضي على أنّها من
مواضيع الأحوال الشخصية، الأحوال العينية، الالتزامات التعاقدية، أو الالتزامات
غير التعاقدية أو غيرها من مواضيع تنازع القوانين.
الفرع الثاني: ضابط الإسناد
وهو المعيار الذي يتخذه المشرع ليحدد
القانون الواجب التطبيق. ويعتبر ضابطا للإسناد: الجنسية، مكان إجراء التصرّف، موقع
المال...الخ.
الفرع الثالث: القانون المسند إليه
وهو القانون الواجب التطبيق على موضوع
الإسناد، والذي يتوصل إليه القاضي بفضل ضابط الإسناد.
المطلب الثاني: نظرية الإحالة
الإحالة هي قبول
تطبيق قانون أحالتنا عليه قواعد التنازع في القانون الأجنبي الذي حدده القاضي
بمثابة القانون الواجب التطبيق، وقد ظهرت نظرية الإحالة بمناسبة قضية Forgo ، حيث طرح سؤال
مهم، ألا وهو: إذا حدّد القاضي قانونًا أجنبيًا باعتباره القانون الواجب التطبيق
على النزاع، فهل نطبق منه قواعده الموضوعية فقط، أو نطبق أيضًا قواعد التنازع فيه؟
مما قد يقودنا إلى الإحالة.
الفرع الأول: نشأة نظرية الإحالة
أجاب القضاء
الفرنسي على هذا التساؤل في قضية Forgo والتي تتلخص وقائعها فيما يلي:
كان Forgo ولد غير شرعي، ولد في أوائل القرن
التاسع عشر بإقليم بافاريا، ونزحت به أمه وهو طفل في الخامسة من العمر إلى فرنسا
وأقاما هناك إقامة فعلية دون اتخاذ موطن قانوني بها، حيث كان القانون الفرنسي
يقتضي يومئذ الحصول على تصريح بالتوطن القانوني وهما لم يحصلا على هذا التصريح،
وعندما شبّ Forgo تزوّج من فرنسية ثرية ماتت وتركت له
ثروة منقولة طائلة، وفي الثامنة والستين من العمر توفي Forgo عن ثروة منقولة دون ورثة مباشرين، أي
دون أولاد، آباء، أو إخوة. وقد كان القانون الفرنسي آنذاك لا يعطي الحق في ميراث
الولد غير الشرعي إلاّ لأبويه واخوته فقط، فاستولت مصلحة الأملاك الفرنسية على
الثروة باعتبارها تركة بلا وارث.
حينئذ طالب
الحواشي من عائلة Ditchl أقارب أمّه بالميراث، مستندين في طلبهم إلى قواعد
القانون البافاري الداخلية التي تساوي في الميراث بين الولد الشرعي والولد غير
الشرعي، فقضت محكمة استئناف Pau رفض طلبهم في 11/03/1874 مستندة إلى
أنّ
Forgo كان متوطنا في فرنسا وبالتالي يجب أن
يطبق على ميراث ثروته المنقولة القانون الفرنسي والذي يقضي بحرمان غير أبوي واخوة الولد غير الشرعي من ميراثه. فرفع الورثة
طعنا في الحكم لدى محكمة النقض الفرنسية، التي نقضت الحكم في 05/05/1875 على أساس
الخطأ في اعتبار Forgo متوطنا في فرنسا، لأنّه لم يحصل على
ترخيص بالتوطن فيها ويكون موطنه القانوني حينئذ بافاريا وبالتالي يطبق عليه
القانون البافاري.
أحيلت الدعوى من
جديد إلى محكمة استئناف بوردو فحكمت لصالح الورثة على أساس تطبيق قواعد القانون
البافاري الداخلية التي تورّث هؤلاء الحواشي، فطعنت مصلحة الأملاك في هذا الحكم
على أساس أنّ قواعد التنازع في القانون البافاري تطبق على ميراث المنقول قانون
الموطن الفعلي، فقضت محكمة النقض في 24/06/1878 بنقضه لأنّه طبق القانون البافاري
في قواعده الداخلية دون أن يرجع إلى قواعد التنازع فيه، وهي تحيل ميراث المتوفى
إلى قانون موطنه الفعلي، وهو هنا القانون الفرنسي، وأحيلت القضية من جديد إلى
محكمة تولوز، وقضت في 22/05/1880 بما أرته محكمة النقض. فطعن الورثة في هذا الحكم
بالنقض لأنّه طبق قواعد التنازع في القانون البفري دون قواعده الموضوعية ،إلا أن
محكمة النقض رفضت هذا الطعن في 22/02/1882 وهكذا قبلت محكمة النقض إحالة القانون
البفري على القانون الفرنسي دون أن تصرح بأنها إحالة، وتوالت أحكام القضاء الفرنسي
في الأخذ بالإحالة.
فالإحالة إذن
تقتضي أنّ تطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت إلى اختصاصه قواعد الإسناد في قانون
القاضي ليس متعلق بقواعده الموضوعية فحسب، إنّما يشمل أيضًا قواعد الإسناد التي
ينص عليها، أي أنّ أوّل ما يطلع عليه القاضي الذي عرض عليه النزاع في القانون
الأجنبي الواجب التطبيق، هو قواعد التنازع، ليتأكد إن كان هذا القانون يقبل
الاختصاص أو يرفضه، فإذا رفضه فإننا نكون أمام إحالة والتي لها صورتان:
- الإحالة من الدرجة الأولى: وصورتها عندما ترفض قواعد التنازع في
القانون الأجنبي المسند إليه النزاع، حل هذا النزاع، وتحيله إلى قانون القاضي، كما
حدث في قضية Forgo
- الإحالة من الدرجة الثانية: وصورتها أن ترفض قواعد التنازع في
القانون الأجنبي حل النزاع، لكنها لا تحليه إلى قانون القاضي ولكن إلى قانون أجنبي
آخر.
الفرع الثاني: مبررات جدلية الأخذ بالإحالة
لقد حاول مناصري
الإحالة الدفاع عنها في مواجهة معارضها، معتمدين على الحجج التالية:
أولا: حجج مناصري الإحالة: ينطلق مناصري الإحالة من القول بأنّ القانون الأجنبي الذي اختارته قاعدة الإسناد في قانون القاضي، لا يطبق منه القواعد الموضوعية فحسب، بل حتى قواعد الإسناد فيه، لتكشف عما إذا كان القانون الأجنبي نفسه يسند حل النزاع إلى قواعده الموضوعية أم إلى قواعد قانون أجنبي آخر .
ولقد استند هذا
الجانب من الفقه إلى الحجج التالية:
- أنّ القانون الأجنبي كلُّ لا يتجزأّ، فإذا
أشارت قاعدة الإسناد إلى تطبيقه فيطبق كله، وعدم الأخذ بهذا الرأي سيؤدي تطبيق
القانون الأجنبي، بينما لا يمنحه مشرّعه هذا الاختصاص، وفي هذا تحدّ لإرادة المشرع
الأجنبي.
- يترتب على الأخذ بالإحالة أن يكون الحكم الذي سيصدره
القاضي المعروض عليه النزاع مماثلا للحكم الذي سيصدره القاضي الأجنبي وعرض عليه
النزاع، لأنّ كلاهما سيعمل بقواعد الإسناد الموجودة في قانون القاضي الأجنبي، مما
يسهل تنفيذه في البلد الذي طبق قانونه، وسميت هذه الحجة بحجة تعميم الحلول.
- أنّ الإحالة عادة ما تؤدي إلى تطبيق قانون
القاضي، فيسهل عليه حل النزاع لأنه يعرف قانونه أكثر من غيره.
ثانيا: حجج رافضي الإحالة: يذهب الفقه الرافض للإحالة إلى القول بأن إسناد حل النزاع إلى قانون أجنبي يخص القواعد الموضوعية فيه دون قواعد الإسناد.
وقد استندوا في وجهتهم هذه إلى ما يلي:
- إذا كان القانون الأجنبي كلّ لا يتجزأّ
فالقانون الوطني للقاضي كذلك، فلماذا نطبق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي دون
قواعد الإسناد لقانون القاضي، كما أنّ لقواعد الإسناد دور محدد تتوقف عنده وهو
اختيار أكثر القوانين ملائمة للحكم في المسألة المعروضة على القاضي الوطني.
- تطبيق الإحالة سيجعل كل من القانون الوطني
والقانون الأجنبي محيلا لحل النزاع إلى الآخر، مما يجعلنا ندور في حلقة مفرغة.
- القول بأنّ الإحالة ستؤدي إلى تنسيق في الحلول
يفترض أنّ تأخذ كل الدول بالإحالة، بينما هناك تشريعات ترفض الإحالة (قانون
الإيطالي).
- كما أنّ القول بأنّ الإحالة من شأنها تسهيل
تنفيذ الأحكام، يفترض أنّ الحكم سينفّذ في الدولة التي طبق قانونها الأجنبي على
القضية بما فيه من قواعد تنازع، وهذا ليس صحيح دائمًا، إذ قد ينفذ في دولة
أخرى، وفي هذه الحالة يجب ألاّ يكون الحكم
المراد تنفيذه مخالف لقواعد الإسناد في دولة القاضي، مما يعني أنّه إذا كانت
الدولة التي سيطبق فيها الحكم لا تأخذ بالإحالة، فستعتبر أن القاضي المصدر للحكم
قد خالف قواعد التنازع مما يجعل الحكم معيب بالتالي غير قابل للتنفيذ.
الفرع الثالث: الأساس القانوني للإحالة
تجنبًا
للإنتقادات أعلاه حاول الفقه المساند للإحالة إيجاد أسس يتم الاعتماد عليها لقبول
الإحالة وتبريرها، نذكر أهمها فيما يلي.
أولا: نظرية التفويض كأساس لقبول الإحالة: مفادها أنّه إذا أشارت قاعدة الإسناد الوطنية إلى قانون أجنبي، فإنّها تفوّضه لحل النزاع تفويضًا عامًا، على نحو يتعيّن معه تطبيق هذا القانون الأجنبي ككل لا يتجزأ، فيكون تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي يستند إلى أوامر المشرع الوطني لا تحد لإرادته.
لكن هذه النظرية
تتسم بأنها قائمة على إفتراض لم يثبت بعد، وهو التفويض، فهو محض خيال.
ثانيا: نظرية الإسناد الإحتياطي كأساس لقبول الإحالة: ذهب الأستاذ Lerebours – Pigeonniére إلى أنّ قواعد الإسناد في قانون القاضي نوعان، قاعدة إسناد أصلية وأخرى إحتياطية، فإذا أسندت قاعدة الإسناد الأصلية حل النزاع إلى قانون أجنبي، رفض الاختصاص بناءً على قواعد تنازعه، فلا يطبق القاضي القانون الأجنبي بتاتا، إنّما يرجع إلى قاعدة الإسناد الإحتياطية التي تسند حل النزاع إلى قانون القاضي، فلا يكون تطبيق القانون الوطني بناءً على إسناد قاعدة أجنبية، إنّما من قاعدة وطنية.
لكن ما يؤخذ على
هذه النظرية أنّه لا يوجد ما يشير إلى أنّ المشرع يأخذ دائمًا بقاعدة إسناد
إحتياطية إلى جانب قاعدة الإسناد الأصلية.
ثالثا: نظرية الإقليمية كأساس لقبول الإحالة: ينطلق الفقيه Niboyer من مبدأ أنّه لا يجب أن نفرض على القانون الأجنبي إختصاصًا لا يرضاه لنفسه بمقتضى قواعده الخاصة بتنازع القوانين، بالتالي يطبق القاضي قانونه بناءًا على مبدأ إقليمية القوانين، ذلك أنّ رفض القانون الأجنبي للإختصاص، يجعل النزاع مفتقر لقانون يحله، وبما أنّه لابدّ من إخضاعه لقانون ما، فيكون قانون القاضي هو الأنسب لذلك بوصفه صاحب الإختصاص بالنسبة لكل النزاعات التي تثور على إقليمه.
غير أنّ هذه
النظرية تجعل التطبيق دائمًا خاص بقانون القاضي، وهذا غير صحيح، إذ قد يعترف تشريع
ما بالإختصاص بالعلاقة محل النزاع، فلماذا يكون القانون الوطني للقاضي هو المطبق وليس
هذا التشريع الآخر.
رابعا: نظرية قبول أو رفض الإحالة في ظل الغاية من قاعدة الإسناد ووظيفتها: مفاد هذه النظرية هو أنّ الأخذ بالإحالة أو رفضها لا يكون بناءً على إعتبارات نظرية بحتة مسبقة، إنّما يتم بالنظر إلى الغاية التي من وراءها وضعت قاعدة الإسناد، فلا يحدد الأخذ بالإحالة من عدمه إلاّ القاضي المعروض عليه النزاع، فهو قد يأخذ بالإحالة، إذ كانت قاعدة الإسناد تهدف إلى رد الإختصاص إلى القاضي الوطني، ولا يأخذ بالإحالة في الحالة العكسية.
الواقع أن
الإحالة ما هي إلا حيلة أو مبرر لتطبيق القانون الوطني، وكما رأينا في قضية Forgo الحفاظ على الثروة الاقتصادية، بدليل نبذ الإحالة من الدرجة الثانية
التي تؤدي إلى تطبيق قانون ثالث.
الفرع الرابع: موقف المشرع الجزائري من الإحالة
تنص المادة 23
مكرر/1 على ما يلي: ''إذا تقرّر أنّ قانونًا أجنبيًا هو الواجب التطبيق فلا تطبق
منه إلاّ أحكامه الداخلية دون تلك الخاصة بتنازع القوانين من حيث المكان. غير أنّه
يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليه قواعد التنازع في القانون الأجنبي المختص''
نستنتج من هذه
المادة أنّ المشرع يرفض الإحالة كمبدأ عام، حيث يفرض على القاضي تطبيق القواعد
الموضوعية للقانون الأجنبي دون قواعد التنازع فيه، إلا إذا أحالت هذه الأخيرة إلى القانون
الجزائري، ففي هذه الحالة يتم قبول الإحالة. أي أن المشرع الجزائري يأخذ بالإحالة
من الدرجة الأولى استثناء، ويرفض الإحالة من الدرجة الثانية، أي عندما يحيل
القانون الأجنبي إلى قانون أجنبي آخر، وفي هذه الحالة يتم تطبيق القواعد الموضوعية
في القانون الأجنبي الذي حددته قواعد الإسناد الجزائرية، على الرغم من أن قواعده
الإسنادية رفضت الاختصاص، وأحالته إلى قانون آخر.
المرجع:
- د. بشور فتيحة، محاضرات في القانون الدولي الخاص تنازع القوانين، محاضرات لطلبة السنة الثالثة ليسانس تخصص القانون الخاص، جامعة آكلي محند أولحاج – البويرة، كلية الحقوق والعلوم السياسة، قسم الحقوق، السنة الجامعية 2016/ 2017، ص12 إلى ص25.