تطبيق القانون الأجنبي

المقصود بالقانون الأجنبي القواعد القانونية السارية بمختلف مصادرها، فإذا أشارت قاعدة الإسناد إلى تطبيق القانون الأجنبي فإلى أي مدى يلتزم القاضي الوطني بتطبيقه وهل القاضي الوطني يبحث عن هذا القانون من تلقاء نفسه أم يتوجب على الخصوم إثبات مضمون هذا القانون وهل يخضع القاضي الوطني وهو بصدد تطبيقه وتفسيره لهذا القانون لرقابة المحكمة ؟ وهل يعد القانون الأجنبي قانونا ويظل محتفظا بهذه الطبيعة رغم تجاوزه للحدود الإقليمية للدولة التي سنته؟

على هذا الأساس تتطلب دراسة تطبيق القانون الأجنبي التطرق إلى مسألتين أساسيتين هما كيفية تطبيقه (فصل أول)، وحالات إستبعاده (فصل ثاني)

الفصل الأول: كيفية تطبيق القانون الأجنبي

تضاربت الآراء الفقهية حول أساس القانوني لتطبيق القانون الأجنبي وفي مسألة الطبيعة القانونية المعطاة له، فظهرت عدة أراء و اتجاهات لكل واحد حججه وأسانيده، كما تختلف التشريعات حول مدى إلزامية تطبيق القانون الأجنبي من طرف القاضي من تلقاء نفسه واثباته، أم أن ذلك يقع على عاتق الخصوم.

لذلك سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين، الأول نتطرق فيه إلى طبيعة القانون الأجنبي، والثاني نبحث فيه دور القاضي في تطبيق القانون الأجنبي.

المبحث الأول: طبيعة القانون الأجنبي

لاحظ فقهاء القانون أنّ المحاكم الوطنية تميّز في تعاملها بين القانون الوطني والقانون الأجنبي ،فأثاروا التساؤل الآتي: على أي أساس يطبق القاضي قانون غير قانونه، وحاولوا تبرير تطبيق القاضي الوطني للقانون الأجنبي.

المطلب الأول: نظرية المجاملة الدولية كأساس لتطبيق القانون الأجنبي

رأى فقهاء المدرسة الهولندية أنّ تطبيق القانون الأجنبي يكون على أساس المجاملة الدولية لا غير، لكن يعاب على هذه النظرية أنّ القانون الأجنبي يطبق بناءً على رغبة القاضي نفسه وهذا خطأ لأنّ القاضي يقوم بتطبيق القانون الأجنبي لأن قواعد التنازع الوطنية تأمره بذلك.

المطلب الثاني: نظرية الحقوق المكتسبة كأساس لتطبيق القانون الأجنبي

ساد في البلاد الأنجلوسكسونية الرأي القائل بأن تطبيق القانون الأجنبي راجع إلى كونه قد أكسب الفرد حقًا، لذا فيجب إحترام هذا الحق في الدول الأخرى، ولا يكون ذلك إلا بتطبيق القانون الأجنبي على المسائل المتعلقة بهذا الحق، لكن ما هو الحل إذا كان النزاع ليس متعلق بإحترام حق مكتسب في الخارج، إنّما بإنشاء حق أمام القاضي الوطني؟

المطلب الثالث: القانون الأجنبي يطبق باعتباره واقعة

غير أن جانب من الفقه الفرنسي بزعامة Batiffol يرى بأنّ القانون الأجنبي يطبق بإعتباره عنصر من عناصر الواقع ذلك أنّه يرى بأنّ لكل قاعدة قانونية، عنصران:

- عنصر عقلي، وهو مضمون القاعدة وكونها عامة ومجردة.

- وعنصر الإلتزام.

فطالما أنّ القاعدة تطبق في البلد الذي نشأت فيه فهي تحتفظ بعنصريها، أمّ ا إذا طبقت في بلد آخر فهي تفقد عنصر الإلتزام، فيتعامل معها القاضي الوطني كواقعة لا كقانون، وينتج عن ذلك أنّ القاضي لا يطبقها من تلقاء نفسه إنما بطلب من الأطراف، الذين عليهم إثباتها، كما لا يخضع القاضي عند تطبيقها لرقابة المحكمة العليا.

لكن يعاب على هذه النظرية أنّه لا تطبق على الوقائع واقعة، بل تطبق عليها قواعد قانونية، كما أنّ القانون الأجنبي وان سلمنا بأنّه بفقد إلزاميته خارج بلده إلاّ أنّ قواعد الإسناد تمده بها.

المطلب الرابع: القانون الأجنبي يطبق باعتباره قانون

يذهب الرأي الراجح حديثا إلى إعتبار القانون الأجنبي قانونًا لا واقعة وهم أصحاب نظرية الإستقبال أو الإندماج، غير أنهم إنقسموا إلى إتجاهين:

فبينما يرى الفقه الإيطالي أنّ القانون الأجنبي يندمج إندماجًا ماديًا وكليا في القانون الوطني بحيث يصبح جزءًا منه، ويتم إفراغ محتوى القاعدة القانونية الأجنبية داخل قاعدة الإسناد فتصبح هذه الأخيرة قاعدة موضوعية تختص بحل النزاع مباشرة، بالتالي يكون القاضي ملزم بتطبيقه والبحث عن مضمونه، إذ أنّه يفترض علمه به، كما يخضع في تفسيره إلى رقابة المحكمة العليا.

وهي نتائج ليست مقبولة في كل التشريعات سيما ما يتعلق بإفتراض علم القاضي الوطني بالقانون الأجنبي لأنّه أمر غير معقول بالنسبة لكل القوانين الأجنبية وان تحقق بالنسبة لبعضها.

الاتجاه الثاني، وهو ما ذهب إليه جانب من الفقه الفرنسي، يرى أنّ القانون الأجنبي وان كان قانونًا فإنّه يحتفظ بطبيعته الأجنبية، وأنّ وجه الإلزام فيه راجع إلى قاعدة الإسناد الوطنية التي تسند حل النزاع إليه.

المبحث الثاني: دور القاضي في تطبيق القانون الأجنبي

تقتضي مسألة دراسة دور القاضي في تطبيق القانون الأجنبي، البحث حول مدى إلزامية تطبيق قاعدة الإسناد من طرف القاضي، إثبات مضمون القانون الأجنبي، ودور القاضي في تفسير هذا القانون الأجنبي.

المطلب الأول: دور القاضي في إعمال قاعدة الإسناد

إنّ القول بأنّ القانون الأجنبي قانون وليس واقعة يثير جدلا حول أساس تطبيقه، فهل يجب أن يتمسك به الخصوم؟ أم على القاضي تطبيقه من تلقاء نفسه؟ ثم بعد ذلك هل يمكن للخصوم الإتفاق على إستبعاده؟

ذهب جانب من الفقه إلى القول بأنّ تطبيق القانون الأجنبي مرهون بتمسك أطراف الخصومة به، حيث يطالبون بإثباته وتحديد مضمونه، إذ أنّه لا يمكن إلزام القاضي بمعرفة القوانين الأجنبية وتطبيقها إلاّ إذا أراد الخصوم ذلك، وهذا لأنّ قواعد الإسناد ليس من النظام العام، وهو ما رأته محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر بتاريخ 12/05/ 1959 في قضية Bisbal، والذي قضت فيه بما يلي: "... قواعد الإسناد الفرنسية لا تتعلق بالنظام العام على الأقل حين تشير باختصاص القانون الأجنبي، بمعنى أنّ على الخصوم أن يتمسكوا بتطبيقه، وعلى ذلك فلا ينعى على محكمة الموضوع عدم تطبيقها للقانون الأجنبي من تلقاء نفسها.."

لكن الفقه الحديث في فرنسا يذهب إلى إلزامية تطبيق قاعدة الإسناد، أي أنّه على القاضي الذي يطرح أمامه نزاع يشتمل على عنصر أجنبي أن يطبق قاعدة الإسناد ومن ثمّ القانون الأجنبي الواجب التطبيق من تلقاء نفسه دون حاجة لأن يتمسك الخصوم به، ذلك لأنّ قواعد الإسناد في قانون القاضي ملزمة، وهو ما أخذت به محكمة النقض الفرنسية حديثا

حيث غيرت إتجاهها في الحكم الصادر بتاريخ 02/03/1960 قالت بأنّه "يسوغ لقاضي الموضوع أن يتولى بحث القانون الأجنبي المختص إذا لم يتمسك به الخصوم".

كما قضت في الحكمين الصادرين بتاريخ 11/10/1989 و18/10/1988 بنقض ما انتهى إليه قضاه الموضوع على أساس أنّ عدم تطبيق القانون الأجنبي بسبب عدم تمسك الخصوم به، يعد خرقا لقاعدة الإسناد الوطنية والتي تتصف بالإلزام، خرق أيضًا لمادة 1015 من قانون المرافعات الفرنسي التي تلزم القاضي بالفصل في النزاع طبقا لقواعد القانون الواجب التطبيق.

غير أن القضاء الفرنسي استقر على إلزامية تطبيق قاعدة الإسناد إذا تعلق النزاع بالأحوال الشخصية أو الأحوال العينية، أما إذا تعلق الأمر بالإلتزامات التعاقدية أو غير التعاقدية فيحق للخصوم الاتفاق على استبعاد القانون الأجنبي لتطبيق قانون القاضي، واذا لم يتفقا على استبعاده وجب على القاضي تطبيقه.

ويبدوا من العبارات المستعملة في نصوص المواد المتعلقة بتنازع القوانين أنّ المشرع الجزائري يساير الفقه الحديث في فرنسا، إذ أنّ عبارات الإلزام المستعملة مثل "يسري" و"يطبق" تفيد أنّ القاضي الجزائر يطبق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه.

غير أنّه يثور تساؤل حول طبيعة قواعد الإسناد هل هي من النظام العام أم لا؟ فإذا ما قلنا بأنّها من النظام العام فإنّه لا يجوز للخصوم الإتفاق على إستبعادها، أمّا إذا قلنا بعكس ذلك فإنّه يجوز للخصوم الإتفاق على إستبعادها، ويرى بعض الفقهاء الفرنسيين أنّ قاعدة الإسناد تكون من النظام العام إذا أسندت حل النزاع إلى قانون القاضي، لأنّه لا يجوز في جميع الأحوال الإتفاق على إستبعاد تطبيق القانون الوطني. ولا تكون كذلك إذا أسندت حل النزاع إلى القانون الأجنبي.

إلاّ أنّ هذا الرأي لا يستند إلى أساس معقول إلاّ التحيّز للقانون الوطني، لأنّ القول بأنّ القاضي ليس ملزم بتطبيق القانون الأجنبي أمر خاطئ لأنّ قواعد الإسناد في قانونه هي التي تلزمه بذلك.

غير أنّ الإتجاه الغالب في الفقه الفرنسي يري بأنّ إعتبار قواعد الإسناد من النظام العام مرجعه طائفة أو موضوع الإسناد، فإذا كان موضوع الإسناد في قانون القاضي من المسائل المتعلقة بالنظام العام، فإنّه لا يجوز للخصوم أن يستبعدوا بشأنها تطبيق القانون الأجنبي الذي أسند إليه حل النزاع. أمّا إذا لم يكن موضوع الإسناد من المسائل المتعلقة بالنظام العام، فإنّه يجوز للخصوم الإتفاق على إستبعاد تطبيقها.

بينما يرى الدكتور هشام علي صادق أنّه متى كانت قاعدة الإسناد إلزامية فإنّه لا يجوز للخصوم الإتفاق على إستبعاد القانون الأجنبي الذي حددته، إنّما يمكنهم الإتفاق على مخالفة القواعد المكملة الواردة في القانون الأجنبي دون القواعد الآمرة، وهو أمر منطقي صحيح.

لم يشر المشرع الجزائري إلى هذه المسألة، بالتالي فإنّه عملاً بالمادة 23 مكرر2 من قانون المدني والتي تنص على تطبيق المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص فيما لم يرد بشأنه نص في المواد الخاصة بتنازع القوانين، ونظرا لعدم جواز الإتفاق على إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي، إنّما يتم الأخذ بما هو معمول به في كل التشريعات من جواز الإتفاق على مخالفة القواعد المكلمة دون الآمرة، فيجوز بالتالي اتفاق الخصوم على استبعاد تطبيق القواعد المكملة في القانون الأجنبي فحسب.

المطلب الثاني: دور القاضي في إثبات وتحديد القانون الأجنبي

الفرع الأول: عبء إثبات القانون الأجنبي

رأينا فيما سبق إنقسام الفقه حول مسألة إلزامية تطبيق القانون الأجنبي من طرف القاضي، وانتهينا إلى أنّ الإتجاه الحديث يذهب إلى إلزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه، الأمر نفسه نجده هنا، حيث يتجه الفقه التقليدي إلى إلقاء عبء إثبات وتحديد مضمون القانون الأجنبي على عاتق الخصوم، بإعتبار أنّه يستحيل إلزام القاضي بمعرفة قوانين العالم ككل.

بينما أنّه من المبادئ المستقر عليها في الإجراءات أنّه لا يجوز للقاضي أن يقضي بما يعلمه عن القوانين الأخرى في وقائع الدعوى، إنّما لا بدّ من إثبات مضمون القانون الذي يحكم بموجبه، وهو الإتجاه الذي كان يسير عليه القضاء الفرنسي كما أرينا في قضية Bisbal، وهو ما أعطى إنطباعًا لدى الفقه بأنّ القانون الأجنبي لا يعدوا أن يكون مجرد واقعة.

غير أنّ الإتجاه الفقهي الحديث الذي يعتبر القانون الأجنبي قانونًا لا واقعة، يرى بأنّ من واجب القاضي البحث عن مضمون القانون الأجنبي، وهو ما ذهبت إليه محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر في 1988 السابق الذكر، حيث قضت بأنّ قضاة الموضوع أخطؤوا عند عدم تطبيقهم التلقائي للقانون الأجنبي، حيث يقتضي ذلك إثباته وتحديد مضمونه.

غير أنّ محكمة النقض الفرنسية لم تلزم القضاة بشكل صريح مما جعل بعض الفقهاء يقولون بإمكانية إستعانة القاضي بالخصوم ليتمكن من إثباته، فهو ملزم ببذل أقصى جهده للوصول إلى أحكامه، وهو لا يتنصل من ذلك إلاّ إذا قدم تعليلا مناسبًا يفيد عدم قدرته على الحصول على أحكام القانون الأجنبي.

ونشير إلى أن إثبات مضمون القانون الأجنبي أصبح أيسر مع وسائل الإتصال الحديثة سيما شبكة الأنترنت، غير أن ما قامت به ألمانيا يعتبر أمرا رائدا في مجال القضاء حيث أنشأت مركز مخصص لتجميع أحكام القوانين الأجنبية، الأمر الذي أتاح للمشرع الألماني إلزام القاضي بتحديد مضمون القانون الأجنبي.

الفرع الثاني: وسائل إثبات القانون الأجنبي

بما أنّ القانون الأجنبي لا يصدر في دولة قانون القاضي فمن الطبيعي أن يجب إثبات وجوده ومضمونه، سواء من طرف الخصوم أو القاضي، ونشير هنا إلى أنّه لا يلزم التقيد بقواعد الإثبات المعروفة سيما فيما يخص الإعتراف واليمين فهما وسيلتان مستبعدتان لا يجوز إثبات مضمون القانون الأجنبي بهما، لأنّه لا يأمن أن يقدم الخصوم على تحريف القانون الأجنبي ليساير مصلحتهما، وهذا ما إستقر عليه الفقه والقضاء في فرنسا.

بينما يقر القضاء الفرنسي إثبات القانون الأجنبي عن طريق تقديم نصوص القانون الأجنبي نفسها أو ترجمتها، تقديم أحكام قضائية صادرة عن القضاء الأجنبي والمؤلفات الفقهية التي تشير إلى نصوص القانون الأجنبي وتشرحها، ويرى الفقه الفرنسي الحديث بجواز الإستعانة بالخبرة الشفوية أو المكتوبة كوسيلة لإثبات مضمون القانون الأجنبي.

ويكون للقاضي تقدير قابلية الدليل ليكون وسيلة صحيحة للإثبات.

الفرع الثالث: القانون الواجب التطبيق عند تعذر إثبات القانون الأجنبي

قد يتعذر إثبات مضمون القانون الأجنبي فما الحل في هذه الحالة؟ يرى جانب من الفقه أنّه في هذه الحالة يجب على القاضي عدم البت في النزاع، غير أنّ هذا الرأي ليس مقبول لأنّه يؤدي إلى إنكار العدالة فهو رأي مرفوض. ورأى آخرون تطبيق "المبادئ العامة " أو "المبادئ السائدة في الأمم المتمدنة"، وقد عمل بهذا الرأي في بعض الأحكام الأمريكية والفرنسية، ولكن ما لوحظ هو أنّه يتم دائمًا العمل بالقانون الوطني تحت هذا الغطاء، كما أنّ سلطة القاضي في هذه الحالة تكون بلا حدود.

فإتجه فريق آخر من الفقهاء إلى القول بتطبيق القانون الأكثر اقترابًا في أحكامه إلى القانون الأجنبي الواجب التطبيق، وذلك يكون بالنسبة للقوانين التي تنتمي إلى المنظومة القانونية نفسها، كأن ينمي كلا القانونين إلى المدرسة اللاتينية أو الأنجلوسكسونية، لكن ما يعاب على هذا الرأي أنه وان كانت القوانين تستمد من مدرسة واحدة إلاّ أنها تأخذ في الإعتبار خصوصيات المجتمع والدولة ومشاكلهما، فلا مناص من وجود إختلاف في الأحكام، فتطبيق هذا الرأي يخلق مشاكل عملية.

لذا يتجه الفقه والقضاء في أغلب دول العالم إلى تطبيق قانون القاضي وذلك لإعتبارات عملية، على أساس أنّه حل إحتياطي، وهو ما أخذ به المشرع الجزائري حيث نص في م 23 مكرر ق.م.ج على أنّه إذا تعذّر إثبات القانون الأجنبي فإنّه يتم تطبيق القانون الجزائري.

غير أنّه ظهر إتجاه فقهي حديث يذهب إلى تطبيق القانون الذي له صلة بالنزاع سواء كان قانون القاضي أو قانون أجنبي آخر، كأن يبرم تونسي ومصرية عقد زواجها في لندن ويرفعا دعوى بشأنه لدى القضاء الجزائري، فإذا ما تعذّر إثبات القانون الإنكليزي فالأفضل هو تطبيق القانون التونسي أو المصري لأنّهما على صلة بالنزاع عكس القانون الجزائري الذي لا صلة له بموضوع النزاع، إنّما تطبيقه يكون راجع لقاعدة تقليدية مفادها تطبيق قانون القاضي إذا تعذّر إثبات القانون الأجنبي.

والواقع أنّ هذا الرأي و ان كان يبدوا منطقيا إلاّ أنّه ليس عملي، خاصة إذا تعذّر إثبات هذا القانون الأجنبي الأخر، بينما لا نتصور تعذر إثبات القانون الوطني للقاضي لأنّه الأعلم به ووسائل الإثبات فيه متاحة.

المطلب الثالث: تفسير القاضي للقانون الأجنبي

يلجأ القاضي إلى تفسير القواعد القانونية إذا وجد غموضًا في عبارتها أو تناقضا بين أحكامها أو نقص في نصوصها، وهو في ذلك يستعين بمختلف مصادر القانون، لذا يتجه الرأي الغالب إلى وجوب تقيد القاضي الوطني بالتفسير القضائي السائد في الدولة التييطبق فيها، وهذا هو ما أخذ به القضاء الفرنسي، وهذا حتى لو كان تفسير قاعدة قانونية ما في القانون الأجنبي يختلف عن تفسير القاعدة نفسها في قانون القاضي، حيث يجب على هذا الأخير وهو بصدد تطبيق القانون الأجنبي إستبعاد تفسير قضائه الوطني والأخذ بالتفسير الذي وصل إليه القانون الأجنبي.

هذا ويمتلك القاضي حرية في تفسير القانون الأجنبي إذا وجد تضارب بشأنه في أحكام القضاء الأجنبي، غير أن السؤال يطرح في الحالة التي يخطئ فيها القاضي حول تفسير القانون الأجنبي فهل للمحكمة العليا أن تنقض قراره؟

يتباين الفقه في فرنسا حول ما كانت تأخذ به محكمة النقض الفرنسية من عدم فرض رقابتها على تفسير محاكم الموضوع للقانون الأجنبي، حيث عارض الفقه التقليدي إتجاهها هذا على أساس أن الخطأ في تفسير القانون الأجنبي يعني إساءة تطبيقه، وهو أمر يؤدي إلى خرق قواعد الإسناد الوطنية، لأنّه سيؤدي إلى تغيير الحكم الوارد في القانون الأجنبي وهو ما سيحدث لا محالة إذا أساء القاضي تفسيره، سيما أنّ محكمة النقض الفرنسية تمارس رقابتها على تطبيق قواعد الإسناد، فلماذا هذا التمييز في المعاملة؟

أمّا الفقه الحديث في فرنسا فقد أيّد رفض محكمة النقض لرقابة تفسير القانون الأجنبي، وذلك على أساس أنّ مهمة محكمة النقض تتمثل في توحيد الحلول المتعلقة بالقانون الوطني، أمّا تلك الحلول المتعلقة بالقانون الأجنبي فتوحدها المحكمة العليا في الدولة الأجنبية، كما إستندوا في ذلك إلى الصعوبات العملية التي قد يثيرها البحث عن التفسير الصحيح للقانون الأجنبي.

غير أنّ جانب من الفقه ردّ على هذه الحجج بكون الدراسات الحديثة تكفل تقديم المادة العلمية المتعلقة بالقانون الأجنبي وتفسيره، كما أنّ الصعوبات التي تواجه البحث عن تفسير القانون الأجنبي هي نفسها التي تواجه البحث عن تفسير القاعدة العرفية فلماذا تفرض الرقابةعلى هذه دون تلك.

ثمّ أنّ توحيد الحلول الصادرة عن المحاكم الوطنية والمتعلقة بالقانون الأجنبي هي بمثابة توحيد الحلول في دولة القاضي، وهي صميم مهمة محكمة النقض، وهذا ما أدّى بمحكمة النقض الفرنسية في أحكامها الحديثة إلى فرض رقابتها على الخطأ في تفسير القانون الأجنبي على إعتبار أنّ هذا الأخير سيؤدي إلى مسخ القانون الأجنبي، وذلك في حكمها الصادر بتاريخ 21/11/1961 قالت فيه: "يكون محلاّ للنقض الحكم الذي يتجاهل ويمسخ المعنى الواضح المحدد في وثيقة تشريعية أجنبية قدمت ثناء نظر الدعوى وقام عليها الإستئناف".

أمّا في الجزائر فقد نصت المادة 358/ 6 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على أنّ المحكمة العليا تمارس رقابتها بشأن تفسير القانون الأجنبي إذا تعلق بالأحوال الشخصية، مما يعني أنّ المحكمة العليا لا تمارس رقابة بشأن تفسير القانون الأجنبي إذا تعلق بمواضيع أخرى، وقد يكون ذلك راجع لأهمية مواضيع الأحوال الشخصية وتأثيرها في حياة الأفراد.

الفصل الثاني: استبعاد تطبيق القانون الأجنبي

يتم استبعاد تطبيق القانون الأجنبي إمّا لاعتبارات خاصة، لمخالفة للنظام العام، أو للغش نحو القانون.

المبحث الأوّل: الحالات الخاصة لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي

تتمثل مجمل هذه الحالات فيما يلي:

1. إذا تعلق الأمر بالاستثناء الوارد في م 10/2 ق.م.ج المتعلق بأهلية الأجنبي، حيث نطبق القانون الجزائري.

2. إذا تمّ الإسناد إلى قانون، ثمّ قام بالإحالة إلى القانون الجزائري، فنطبق القانون الجزائري حسب م 23 مكرر1 ق.م.ج.

3. إذا كان الوضع القانوني المترتب على تطبيق القانون الأجنبي غير معروف في النظام القانوني لدولة القاضي كالرهن الرسمي في المنقول، والتبني.

4. إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت إبرام عقد الزواج (م 13 ق.م.ج).

5. إذا كان الشخص عديم الجنسية ولم يعرف له لا موطن ولا محل إقامة.

6. إذا تعذر إثبات القانون الأجنبي.

ويكون الحل حينئذ تطبيق القانون الجزائري وذلك لاعتبارات عملية.

المبحث الثاني: استبعاد تطبيق القانون الأجنبي لمخالفته للنظام العام

المطلب الأول: تطوّر فكرة النظام العام

تنص م 24 ق.م.ج على أنه لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي المختص إذا كان مخالفًا للنظام العام والآداب العامة في الجزائر، بالتالي يمكن للقاضي أن يستبعد تطبيق القانون الأجنبي بالاستناد إلى فكرة النظام العام، وهي فكرة قديمة ظهرت لدى المدرسة الإيطالية القديمة بزعامة Barttol في العصور الوسطى، حيث كانت تميّز بين الأحوال المستحسنة والأحوال المستهجنة، فتطبق الأحوال المستحسنة لمدينة إيطالية ما في مدينة أخرى، بينما إذا كانت القوانين المراد تطبيقها في مدينة إيطالية تعد من الأحوال المستهجنة فيتم استبعادها على أساس أنّها لا تتلائم مع القواعد القانونية فيها. فكانت تستعمل هذه الفكرة لتحديد ما يجوز تطبيقه من قوانين وما لا يجوز تطبيقه.

بعد ذلك جاء Mancini ووضع استثناءات على مبدأ شخصية القوانين، حيث أخضع العقد لقانون الإرادة، وشكل التصرفات لقانون المحل، وأخضع قواعد القانون العام والأمن المدني والملكية العقارية لمبدأ الإقليمية لأنّها متعلقة بالنظام العام. فكان Mancini يعتبر النظام العام فكرة مسندة تتضمن مجموعة من المسائل وذلك لتبرير تطبيق مبدأ الإقليمية على هذه الفئة من المواضيع.

غير أنّ فكرة النظام العام لم تتضح في صورتها الحالية إلاّ عندما بدأت حركة التقنين في أوربا خلال القرن التاسع عشر، حيث أنّه وان اشتركت قوانين الدول الأوربية في المبادئ العامة والأصول القانونية، كونها مستمدة من القانون الروماني إلاّ أنّها تشمل بعض الاختلافات.

وقد اعتمد Saviny على هذه الفكرة في صياغة نظريته، حيث قال بوجوب تحليل الرابطة القانونية لإسنادها لأكثر القوانين ملاءمة لها، لكنه خوّل للقاضي استبعاد تطبيق القانون الأجنبي إذا تبيّن له عدم وجود اشتراك قانوني بين قانونه الوطني والقانون الواجب التطبيق، وهو ما عبّر عنه الفقه الحديث من حيث حق القاضي في الامتناع عن تطبيق القانون الأجنبي إذا كانت أحكامه تتعارض، بالنسبة للمسألة موضوع النزاع، مع الأصول العامة في قانونه، ما ينبئ بعدم وجود الاشتراك القانوني الذي قال به Saviny، والذي وعلى الرغم من مخالفته للفقه التقليدي ولفقه Mancini، إلاّ أنه قبل بتطبيق القانوني الإقليمي على بعض المسائل.

غير أنّ الفقه الغالب حديثا يرجع إلى تطبيق الدور التقليدي لفكرة النظام العام، والتي مفادها استبعاد القانون الأجنبي وتطبيق قانون القاضي بدله، وذلك في الأحوال التي تدخل في إطار تنازع القوانين.

المطلب الثاني: مضمون فكرة النظام العام وسلطة القاضي تحديدها

الفرع الأول: مضمون فكرة النظام العام كسبب لاستبعاد القانون الأجنبي

تعدّ فكرة النظام العام مرنة ومتطوّرة وعامة، وهذا ما يميّزها. بحيث أنّه ما يعتبر من النظام العام في دولة، ليس كذلك في دولة أخرى، وما يكون من النظام العام اليوم، قد لا يكون كذلك غدًا. ففكرة النظام العام تتطوّر بإستمرار في الزمان والمكان. لذا فإنّ تقدير مدى مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام يكون وقت نظر الدعوى وليس وقت نشوء الم اركز القانونية.

وباعتبار أنّ الفقه لم يتمكن من تحديد مضمون فكرة النظام العام بدقة، فقد وضع معالم يمكن من خلالها ضبط الفكرة. حيث يتم استبعاد القانون الأجنبي إذا تعارض تطبيقه مع الأسس السياسية والاجتماعية والاقتصادية، وهو في ذلك يختلف عن فكرة النظام العام في القانون الداخلي، حيث أنّ هذا الآخر يرمي إلى إلزام الأشخاص بتطبيق القواعد الآمرة، فهي تستعمل للحد من مبدأ سلطان الإرادة وهي بذلك لا تعد استثناء.

بينما فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص تستعمل كأداة لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي، وهذا يعد استثناء عن المبدأ العام القاضي بتطبيقه تبعًا لقاعدة التنازع التي أسندت حل النزاع إليه. كما أنّ فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص غير مرتبطة بالقواعد الآمرة، إذ قد تطبق قانون أجنبيًا رغم مخالفته للقواعد الآمرة في دولة القاضي، وهذا ما قضت به المحاكم الفرنسية إذ أنّ فكرة النظام العام في كل من القانون الداخلي والقانون الدولي الخاص مختلفة، وذلك على الرغم من أنّ قواعد القانون الدولي الخاص مصدرها داخلي وليس دولي، فليس هناك نظام عام دولي.

الفرع الثاني: دور القاضي في تحديد نطاق النظام العام لاستبعاد القانون الأجنبي

بما أن فكرة النظام العام مرنة ومتطورة يكون للقاضي سلطة تقديرية في اعتبار مسألة ما من النظام العام، بالتالي يراقب بشأنها مدى تطابق القانون الأجنبي مع القانون الوطني.

فإذا ما قدّر بأنّ أحكام القانون الأجنبي تخالف النظام العام في قانونه استبعدها. والقاضي في تحديده لفكرة النظام العام يخضع لرقابة المحكمة العليا، لأنّه لا يجوز له في ذلك الاستناد إلى تقديره الشخصي ومعتقداته وقناعاته، إنّما يعتمد على المبادئ الجوهرية والمعتقدات السائدة في دولته بشكل موضوعي، لأنّه مخوّل بحماية المصالح العليا للمجتمع، فلا يجوز له الانحراف عن هذا الهدف.

ويشترط لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي لمخالفته للنظام العام ما يلي :

- أن يكون القانون الأجنبي، واجب التطبيق، فإذا ما استبعدناه مثلا لعدم صلته بالعقد أو المتعاقدين كما ورد في م 18 ق م ج، فإنّه لا مجال للقول بإعمال قاعدة المخالفة النظام العام.

- أن يكون القانون الأجنبي مخالفا للنظام العام والآداب العامة في قانون القاضي.

- أن تكون المخالفة للنظام العام متزامنة مع وقت النظر في الدعوى لا قبل ذلك.

وحسب صياغة م 24 ق.م.ج التي تنص: "لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي إذا كان مخالفا للنظام العام و الآداب العامة في الجزائر"، فإنّه يجوز للأطراف التمسك بالدفع بمخالفة النظام العام، كما يمكن للقاضي أن يثيره من تلقاء نفسه.

المطلب الثالث: آثار التمسك بالدفع بمخالفة النظام العام

إذا توصل القاضي إلى أنّ القانون الواجب التطبيق مخالف للنظام العام في بلده فإنّ ذلك ينتج عنه أثران، أحدهما سلبي، والآخر إيجابي.

الفرع الأول: الأثر سلبي للتمسك بالدفع بمخالفة النظام العام

يتمثل في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي، إمّا بشكل كلي أو بشكل جزئي. إذ في حين يرى جانب من الفقه الفرنسي استبعاد القانون الأجنبي بمجرّد مخالفة أحكامه للنظام العام في قانون القاضي، يميّز الاتجاه الغالب بين حالتين، حالة ما إذا كانت بعض أحكام القانون الأجنبي المتعلقة بموضوع النزاع دون أخرى مخالفة للنظام العام، وحالة ما إذا كانت الأحكام المتعلقة بموضوع النزاع ككل، مخالفة للنظام العام.

فإذا ما كانت أحكام القانون الأجنبي تتعارض مع النظام العام في قانون القاضي في جزئية معينة، فإنّه لا يتم استبعاد القانون الأجنبي ككل وتطبيق قانون القاضي بدله، إنما يتم استبعاد الأحكام الجزئية المخالفة للنظام العام فقط، ويتم بدلها تطبيق أحكام أخرى من هذا القانون، كما فعلت محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر بتاريخ 17/11/1964 حين استبعدت بعض أحكام الشريعة الإسلامية المتعلقة بمنع التوارث بسبب الاختلاف في الدين لمخالفتها للنظام العام في فرنسا، وطبقت الأحكام الأخرى المتعلقة بأصناف الورثة وأنصبتهم، وذلك لأنها ليست مخالفة للنظام العام.

فما حكمت به محكمة النقض الفرنسية دليل على أنّه إذا كان القانون الأجنبي مخالف للنظام العام في بعض أحكامه دون الأخرى وكان من الممكن تطبيق بعض أحكامه دون البعض الآخر، فإنّه لا يتم استبعاده ككل، إنّما نستبعد فقط الأحكام المخالفة للنظام العام.

أما إذا كانت أحكام القانون الأجنبي مرتبطة ببعضها البعض، بحيث لا يمكن تطبيق الجزء المخالف منها للنظام العام في دولة القاضي دون الأجزاء الأخرى، فلا مناص هنا من استبعاد تطبيق القانون الأجنبي ككل.

الفرع الثاني: الأثر الإيجابي للتمسك بالدفع بمخالفة النظام العام

يرى بعض الفقهاء أنّ أثر مخافة القانون الأجنبي للنظام العام في قانون القاضي هو استبعاده فقط، حيث يتم الإكتفاء بالأثر السلبي للنظام العام. حيث تكتفي المحكمة في البلاد الأنجلوسكسونية باستبعاد القانون الأجنبي المخالف للنظام العام، واحالة الأطراف إلى محكمة أخرى لنظر النزاع. لكن هذا سيؤدي حتما إلى النتيجة نفسها.

بينما يرى اتجاه آخر (الفقه الألماني) استبعاد النص المخالف للنظام العام، وتطبيق نص آخر من نصوصه بدلاً من الأوّل، مثلما فعلت المحكمة العليا الألمانية التي استبعدت القانون السويسري الذي يمنع تقادم الدين، لمخالفته للنظام العام، وطبقت على الدين أطول مدة تقادم ينص عليها القانون السويسري.

لكن يؤخذ على هذا الاتجاه أنّه قد لا تتوافر في القانون الأجنبي نصوص أخرى تحل النزاع، وحتى لو سلمنا بهذا الحل، فما العمل إذا كان القانون الأجنبي في مجمل أحكامه المتعلقة بموضوع النزاع مخالف للنظام العام؟

لذا يرى الاتجاه الفقهي الغالب، سيما في فرنسا، أنّه في حال استبعاد القانون الأجنبي لمخالفته للنظام العام في دولة القاضي، فإنّ الاختصاص ينعقد لقانون القاضي، ولعلّ ما يؤخذ على هذا الإتجاه هو ألاّ يكون قانون القاضي ملائما لحكم العلاقة الدولية موضوع النزاع.

لذا قال البعض بتطبيق القانون الأكثر ملائمة لحل النزاع. كما رأى البعض الآخر أنّه إذا كان قانون القاضي غير ملائم فيتم حل النزاع بناء على قواعد القانون الطبيعي، كما قضت به المحاكم المغربية، والتي رأت صعوبة في تطبيق النصوص الوطنية في ما يخص حالة الأشخاص الأجانب. لكن يؤخذ على هذا الرأي الأخير أنّ فكرة القانون الطبيعي غامضة، فلا يتم اللجوء إليها إلاّ إذا لم يوجد نص في قانون القاضي. وهذا هو الراجح.

وقد نص المشرع الجزائري في م 24 ق.م.ج على أنّه في حالة استبعاد القانون الأجنبي لمخالفته للنظام العام في الجزائر يتم تطبيق القانون الجزائري بدلاً عنه.

هذا إذا كان الغرض من تطبيق القانون الأجنبي هو إنشاء الحق في دولة القاضي.

أما إذا نشأ حق في دولة أجنبية وفقا لقانون أجنبي، ثمّ طرحت مسألة نفاذ هذا الحق في دولة القاضي، فإنّه في هذه الحالة لا نستبعد تطبيق أحكام القانون الأجنبي المتعلقة بإنفاذ الحق، أي بآثاره، ولو كانت الأحكام المنشئة للحق مخالفة للنظام العام في دولة القاضي. وهذا ما يسمى بالأثر المخفف أو النسبي للنظام العام، بالنسبة للحقوق المكتسبة في الخارج. فالمحاكم الفرنسية تعترف بآثار الطلاق بالإرادة المنفردة للزوج الذي وقع في الخارج، وان كانت تعتبر هذا النوع من الطلاق مخالف للنظام العام. ذلك أنّ آثاره ليست مخالفة للنظام العام.

أمّا إذا كانت الآثار الناتجة عن الحق مخالفة للنظام العام فلا تنفذ، ويستبعد بشأنها تطبيق القانون الأجنبي المختص. حيث حكم القضاء الفرنسي بعدم الاحتجاج بحق الملكية على سفن الأسطول الروسي La Ropit الراسي في ميناء مرسيليا، والذي أممته السلطات الروسية، وذلك لأنّها لم تدفع عوضا عن نزع الملكية، وهو أمر مخالف للنظام العام في فرنسا، وذلك في حكم محكمة النقض لتاريخ 4 مارس 1923.

المبحث الثالث: استبعاد تطبيق القانون الأجنبي للغش نحو القانون الواجب التطبيق

يعرف الغش نحو القانون، على أنّه القيام بأعمال من شأنها تغيير ضابط الإسناد بهدف التهرب من تطبيق قانون ما. و قد عرف الغش نحو القانون منذ القرن الثامن عشر ولكنه لم يظهر في شكل نظرية إلاّ في منتصف القرن التاسع عشر، بمناسبة تصدي القضاء الفرنسي لقضية السيدة de Beoaffermont البلجيكية، التي تزوّجت من أمير فرنسي، فأصبحت فرنسية الجنسية. فلما أرادت الطلاق سنة 1874 م لم يسمح لها القانون الفرنسي بذلك، باعتباره قانون جنسيتها، لأنّه يحرّم الطلاق.

فسافرت إلى ألمانيا وتجنست بجنسية إمارة Saxe-Altonbourg سنة 1875م وحصلت على حكم بالتطليق. ثمّ تزوجت من الأمير الروماني Bibesco وأقامت معه في فرنسا. فطعن زوجها الأوّل في صحة الزواج الثاني، على أساس أنّ الطلاق باطل، لأنّه تمّ الحكم به بناءً على واقعة التجنس بالجنسية الألمانية التي تمت غشًا نحو القانون، وبالتالي يبقى الزواج الأوّل قائمًا. فحكمت محكمة النقض الفرنسية سنة 1878 لصالحه، على أساس أنّ الهدف من تغيير الجنسية كان التحايل على القانون، فظهرت بالتالي نظرية الغش نحو القانون.

المطلب الأوّل: شروط الدفع بالغش نحو القانون ونطاقه

سندرس في هذا المطلب شروط الدفع بالغش نحو القانون في فرع أول، ونطاقه في فرع ثاني.

الفرع الأول: شروط الدفع بالغش نحو القانون

للدفع بالغش نحو القانون شرطان هما على التوالي:

أولا: تغيير ضابط الإسناد: أن يقوم الشخص بتغيير ضابط الإسناد تغييراً ماديًا بشكل إرادي عن طريق تغيير الجنسية، الموطن، أو موقع المنقول، ويشترط أن يكون التغيير فعلي و ليس صوري، لأنه لو كان كذلك لأمكن الطعن في صورية التغيير مما ينتج عنه الأخذ بالضابط الفعلي، فلا تكون بنا حاجة للدفع بالغش نحو القانون.

كما يشترط أن يكون تغيير الضابط قد تمّ بوسيلة مشروعة، حيث إذا كانت الوسيلة غير مشروعة فيتم إبطالها دون حاجة إلى اللجوء للدفع بالغش نحو القانون، كمن يكتسب الجنسية الجزائرية بشكل غير مشروع، وذلك ليطبق على أهليته القانون الجزائري، هربًا من القانون الفرنسي، فيكفي أن نثبت اكتسابه غير المشروع للجنسية الجزائرية لتسحب منه، فلا تكون له جنسية جزائرية، بالتالى لا يدفع نحوه بالغش نحو القانون، وذلك لأنّه قد أصبحت له جنسية واحدة وهي الجنسية الفرنسية.

فلا يتم الدفع بالغش نحو القانون إلاّ إذا لم يتوافر جزاء آخر يسمح لنا بإبطال النتيجة غير المشروعة المتوصل إليها، من خلال تغيير ضابط الإسناد، وكان التغيير في ضابط الإسناد فعلي و مشروع.

ثانيا: التحايل على القانون كهدف لتغيير ضابط الإسناد: أن يكون الهدف من تغيير ضابط الإسناد هو التحايل على القانون، بغرض الإفلات من القانون الواجب التطبيق أصلا، ويستنتج القاضي نية الإفلات من تطبيق القانون، من خلال الوقائع، وهو أمر ليس يسير، لكن تساعده على ذلك ظروف الدعوى كما حدث في قضية السيد de Beoaffermont ، حيث رفعت دعوى الطلاق غداة تجنسها، مما جعلها عاجزة عن إيجاد سبب آخر لتجنسها، فاستخلص القاضي من ثم نيّتها في الإفلات من القانون الواجب التطبيق عليها.

الفرع الثاني: نطاق الدفع بالغش نحو القانون: نقصد بنطاق الغش نحو القانون، تحديد الحالات التي تطبّق فيها نظرية الغش نحو القانون، حيث درج القضاء الفرنسي، وأيده الفقه في ذلك، على إعمالها إذا كان الغش يستهدف القانون الفرنسي ،أي أنّ البداية كانت باستبعاد تطبيق القانون الأجنبي إذا كان الغش نحو قانون القاضي.

غير أنّ هذا الاتجاه غير مؤسس لأنّ الهدف من هذه النظرية هو محاربة الغش، وتطبيق القانون المختص أصلاً، و لهذا فإنّ الغش قد يكون نحو قانون القاضي، أو أي قانون أجنبي آخر. فلا عدالة في التمييز بين قانون القاضي وغيره.

لذلك اتجه القضاء الفرنسي حديثا إلى تطبيق نظرية الغش نحو القانون حتى بالنسبة للغش نحو القانون الأجنبي، وهذا هو الصواب.

المطلب الثاني: الأساس القانوني للدفع بالغش نحو القانون

حاول الفقه تبرير نظرية الغش نحو القانون وإيجاد أساس لها فظهرت آراء عدة نذكر أهمها فيما يلي.

الفرع الأول: الغش نحو القانون قائم على الصورية

حيث نحاول إظهار قانون ما على أساس أنّه هو الواجب التطبيق بدلاً من آخر، كما في العقد الصوري.

غير أنّ الفرق بين الغش نحو القانون والصورية في القانون المدني، تكمن في أنّ المتعاقدان في العقد الصوري يخفيان وراء العقد الظاهر عقدًا مستتراً، بحيث يكون وراء إرادتهما الظاهرة إرادة مستترة خفية، فهناك إرادتين، إحداهما صورية والأخرى حقيقية، وهما غير متطابقتان.

بينما في الغش نحو القانون تكون الإرادة الظاهرة حقيقية وليست صورية، ويكون تغيير ضابط الإسناد حقيقيا ومشروعًا، لكن يهدف إلى غاية غير مشروعة، فالفرق شاسع بين نظرية الغش نحو القانون و نظرية الصورية.

الفرع الثاني: الغش نحو القانون هو تعسف في استعمال الحق

حيث أنّه في كلتا الحالتين يكون للشخص رخصة لكنه يسيء استعمالها. فإذا كان له الحق في نقل أمواله من موقع إلى آخر، فلا يجوز أن يكون الهدف من وراء ذلك هو التحايل نحو قانون ما، غير أنّ الفرق بينهما، أنّ التعسف في استعمال الحق يمس مصلحة فردية، بينما الغشّ نحو القانون يمس مصلحة جماعية كما أنّ التعسف في استعمال الحق ينتهي بالحكم بالتعويض، بينهما الغش نحو القانون ينتهي باستبعاد تطبيق القانون الأجنبي وتطبيق القانون المختص بدلاً عنه.

الفرع الثالث: الدفع بالغش نحو القانون من تطبيقات الدفع بمخالفة النظام العام

يرى جانب من الفقه أن تطبيق القانون الأجنبي المبني على تغيير ضابط الإسناد بسوء نية مخالفة للنظام العام، فلا يعدو أن يكون الغش نحو القانون تطبيقا من تطبيقات النظام العام.

غير أنّ هذا ليس صحيح لسببين، أولهما أنّ الدفع بالنظام العام يكون عند مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام في دولة القاضي، بينما الغش نحو القانون يستعمل سواء ارتكب الغش تجاه قانون القاضي أو قانون أجنبي. ثانيا أنّ نتيجة الدفع بالنظام العام هو استبعاد أحكام القانون الأجنبي كليًا أو جزئيًا وتطبيق قانون القاضي، بينما ينتج عن الدفع بالغش نحو القانون استبعاد القانون الأجنبي كليًا وتطبيق القانون المختص بدله، سواء كان قانون القاضي أو قانون أجنبي آخر.

فالغش نحو القانون نظرية مستقلة في حد ذاتها، قائمة على أساس أنّ الغش يفسد كل أمر، وهو رأي الدكتور هشام على صادق، وهو الأرجح.

المطلب الثالث: أثر التمسك بالدفع بالغش نحو القانون

يرى جانب من الفقه أنّ الجزاء المترتب على التمسك بالدفع بالغش نحو القانون متعلق بالنتيجة المتوصل إليها عن طريق التحايل، وقد انقسموا في هذا الصدد إلى قسمين:

قسم يرى أنّ الأثر المترتب عن الغش نحو القانون هو عدم نفاذ النتيجة المتوصل إليها وبطلان الوسيلة المستعلمة، فإذا غيّر الشخص جنسيته للتهرب من واجبه في النفقة تجاه زوجته، فإنّ عدم التزامه بالنفقة بالنظر إلى قانون جنسيته الجديد يكون غير نافذ حيث سيلزم بالنفقة، ويكون تجنسه بالجنسية الجديدة أيضًا غير نافذ، لأنّ تجنسه كان يهدف إلى التهرب من دفع النفقة، فإذا كان هذا الأثر غير نافذ، فلماذا نلزمه ببقية الآثار الناتجة عن تجنسه طالما لم يكن يهدف إليها.

بينما يرى قسم آخر من الفقه أنّ عدم النفاذ يلحق النتيجة فقط دون الوسيلة، وهذا أسوة بما قضت به محكمة النقض الفرنسية في قضية السيدة de Beoaffermont ، حيث قضت بعدم نفاذ الطلاق والزواج الثاني، وبقاء الزواج الأوّل، ولم تتطرق لتجنسها بالجنسية الألمانية.

هذا الرأي الأخير وان كان صحيحًا فهو يفتقد إلى الدقة، بحيث أنّ الأثر المباشر للدفع بالغش نحو القانون ليس عدم نفاذ النتيجة، ولكن استبعاد تطبيق القانون الذي يراد تطبيقه عن طريق التحايل، وتطبيق القانون المختص أصلاً بدله، ثمّ بعد ذلك سيقرر هذا القانون هل أنّ النتيجة نافذة أم لا، ولو أنّ الغالب هو ألاّ تكون النتيجة نافذة طبقا للقانون الجديد.

فعدم النفاذ لا يمس النتيجة مباشرة، إنّما يكون راجع إلى عدم تطبيق القانون الذي رتب هذه النتيجة، بالتالي تبقى الوسيلة التي تم التحايل بها صحيحة ومنتجة لبقية آثارها كافة، فالجنسية الألمانية للسيدة de Beoaffermont بقيت صحيحة رغم بطلان الطلاق.

المرجع:

د. بشور فتيحة، محاضرات في القانون الدولي الخاص تنازع القوانين، محاضرات لطلبة السنة الثالثة ليسانس تخصص القانون الخاص، جامعة آكلي محند أولحاج – البويرة، كلية الحقوق والعلوم السياسة، قسم الحقوق، السنة الجامعية 2016/ 2017، ص75 إلى ص97.

التحميـل PDF