الإجابة النموذجية لاختبار القانون المدني والإجراءات المدنية والإدارية | مسابقة القضاء 2023

موضوع الإختبار

عالج أحد السؤالين:

السؤال 1:

علق على المادة 107 من القانون المدني التي تنص على ما يلي:

"يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية.

ولا يقتصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب، بل يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون، والعرف، والعدالة، بحسب طبيعة الالتزام.

غير أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي، وإن لم يصبح مستحيلا، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد مراعاة لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك".

السؤال 2:

لقد أقر الدستور في نص المادة 165/3 مبدأ التقاضي على درجتين ومع ذلك فقد تضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية في بعض المواد ما يخالف هذا المبدأ بجعل الحكم أو الأمر يصدر في أول وآخر درجة على مستوى محكمة الدرجة الأولى.

تحدث على مبدأ التقاضي على درجتين والاستثناءات الواردة عليه في قانون الإجراءات المدنية والإدارية.

الإجابة النموذجية

أولا- القانون المدني:

التعليق على نص المادة 107 من القانون المدني

- التحليل الشكلي:

يشير فيه المترشح إلى طبيعة النص محل التعليق بأنه عبارة عن نص تشريعي، ثم إلى مصدره الشكلي، بأن المادة 107، تقع في القسم الثالث المعنون بـ "آثار العقد" من الفصل الثاني الوارد تحت عنوان "العقد" من الباب الأول المتضمن "مصادر الالتزام" من الكتاب الثاني المعنون بـ "الالتزامات والعقود" من القانون المدني، ويكفي أن يبين المترشح أنها وردت في القسم الثالث المعنون بـ "آثار العقد" من القانون المدني، ثم يشير إلى أن النص يتشكل من ثلاث فقرات، الفقرة الأولى تبدأ من كلمة "يجب" وتنتهي بكلمة "نية"، أما الفقرة الثانية، تبدأ من كلمة "ولا يقتصر" وتنتهي بكلمة "الالتزام"، وأما الفقرة الثالثة تبدأ من كلمة "غير أنه" وتنتهي بكلمة "خلاف ذلك"، كما يتعين أيضا على المترشح، تحديد المصدر المادي للنص، بأن المادة 107 من القانون المدني تقابل المادتين 147/2 و148 من القانون المدني المصري المتأثر بالشريعة الإسلامية. (1.5ن).

- التحليل الموضوعي:

يشير فيه المترشح إلى المصطلحات المستعملة في النص، بأن المشرع استعمل مصطلحات قانونية بسيطة، واضحة ومفهومه، مثل مصطلح العقد، القانون، العرف، العدالة ... إلخ (0.5ن).

كما يبين المترشح أن المادة 107 من القانون المدني تكمل المادة 106 منه، والتي تتضمن مبدأ العقد شريعة المتعاقدين (0.5ن).

يجب على المترشح أن يشير أيضا إلى أن الفقرة الأولى والفقرة الثانية من المادة 107، تضمنتا القوة الإلزامية للعقد، وذلك من حيث تحديد مضمونه وكيفية تنفيذه، أما الفقرة الثالثة، فقد تضمنت الاستثناءات وحددت سلطة القاضي في تعديل الالتزامات. (0.5ن).

كما يتعين على المترشح استخراج الفكرة العامة للنص، فيبين أنها تدور حول تنفيذ العقد (1ن).

ثم يستخرج الأفكار الرئيسية للنص، فيشير إلى أن النص يتضمن فكرتين أساسيتين: الفكرة الأولى، تتمثل في مبدأ القوة الإلزامية للعقد (1ن).

أما الفكرة الثانية، فتتمثل في نظرية الظروف الطارئة. (1ن).

الخطة: على المترشح وضع خطة تتضمن العناصر التالية: (2ن)

مقدمة

المبحث الأول: إلزامية تنفيذ العقد

المطلب الأول: تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه

- مضمون العقد.

- مستلزمات العقد.

المطلب الثاني: تنفيذ العقد بحسن النية.

-الالتزام بالنزاهة.

- الالتزام بالتعاون.

المبحث الثاني: مراجعة مضمون العقد.

المطلب الأول: شروط مراجعة التزامات المتعاقدين.

- الشروط المتعلقة بالحادث.

- الشروط المتعلقة بالالتزام.

المطلب الثاني: كيفية مراجعة التزامات المدين.

- سلطة القاضي في مراجعة الالتزامات.

- رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول.

خاتمة.

مقدمة (1ن)

وضع المشرع قاعدة القوة الملزمة للعقد، بعد ما نص على المبدأ الذي يقضي بأن "العقد شريعة المتعاقدين" والذي تولد عن مبدأ سلطان الإرادة، إلا أن المشرع لم يترك الأمر مطلقا لهذه القاعدة إذ جعل لها ضوابط وشروط بحيث أن المشرع لم يمنح للعقد قوته الإلزامية إلا إذا تم احترام كل ما يقتضيه القانون من قبل المتعاقدين. كما أن المادة 107 من القانون المدني منحت الأولوية في تنفيذ العقد إلى ما تم الاتفاق عليه من قبل المتعاقدين، غير أنه يتعين عليهما احترام القواعد القانونية خاصة ما يتعلق بالنظام العام عند وضع الشروط أو تحديد مضمون العقد. فالمادة 107 المكملة للمادة 106 من القانون المدني، تعالج مبدأ القوة الإلزامية للعقد، ونظرية الظروف الطارئة لذا سنتناول كل من الزامية تنفيذ العقد (المبحث الاول) ومراجعة مضمون العقد (المبحث الثاني).

المبحث الأول: إلزامية تنفيذ العقد

بالرجوع إلى نص المادة 107 من القانون المدني، نجدها تلزم المتعاقدين بتنفيذ العقد، طبقا لما اشتمل عليه العقد (المطلب الأول) وبحسن نية (المطلب الثاني).

المطلب الأول: تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه

يقصد المشرع من عبارة "ما اشتمل عليه" حسب ما نصت عليه المادة 107، أولا، ما ورد في العقد (أ)، وثانيا، ما هو من مستلزمات العقد (ب).

أ - مضمون العقد: يقصد بمضمون العقد كل ما اشتمل عليه العقد، بحيث يلزم المتعاقدان بتنفيذ كل ما ورد في مضمون العقد، ولا يمكن لأحدهما الاستئثار دون الآخر بتعديل أو مراجعة مضمون هذا العقد. فالقوة الملزمة للعقد تكمن في تنفيذه، لذا لا يمكن أن يمتنع عن تنفيذ أي جزء أو بند أو شرط ورد في مضمون العقد.

إن القوة الملزمة للعقد تلزم كل من المتعاقدين والقاضي، بحيث لا يجوز تعديل أو مراجعة مضمون العقد أو إعادة النظر في أي شرط من شروط العقد، وعلى الجميع الالتزام بتطبيق مضمون هذا العقد كما جاء به المتعاقدان. (1ن)

ب – مستلزمات العقد: بالرجوع إلى الفقرة الثانية من المادة 107 من القانون المدني، يتضح لنا جليا أن الحالات يمكن الرجوع فيها إلى القانون، العرف والعدالة باعتبارها من مستلزمات العقد، إذ نجد أحيانا أن المتعاقد ملزم علاوة على ما ورد في العقد بمسائل لم يتطرق إليها المتعاقدين وهي من مستلزمات هذا العقد، مع العلم أن مستلزمات العقد تختلف باختلاف طبيعة الالتزام.

فالقانون يكمل إرادة المتعاقدين، حيث أن القاضي يعتمد عليها عند البحث عن نيتهما. كما أنه يمكن الرجوع إلى العرف، لتحديد التزامات المتعاقدين بالإضافة إلى ما ورد في العقد. وقد يكون بالرجوع إلى قواعد العدالة لتحديد مستلزمات العقد وتحقيق العدالة العقدية. (1.5ن)

المطلب الثاني: تنفيذ العقد بحسن النية

إن حسن النية مفترضة دائما لدى المتعاقدين، ويتمثل حسن النية في الالتزام بالنزاهة والالتزام بالتعاون. إذ أن كل متعاقد يلتزم نحو المتعاقد الثاني بالنزاهة، أي يجب عليه تنفيذ التزامه بإخلاص كما يجب عليه الالتزام بالنزاهة، أي الامتناع عن الغش أو التدليس حتى لا يعرقل تنفيذ العقد أو يجعله مستحيلا.

كما يلتزم أيضا المتعاقدان بالتعاون، بحيث يخبر كل متعاقد المتعاقد الآخر بكل ما يتعلق بتنفيذ العقد، وذلك عن طريق ما يعرف بالالتزام بالإفضاء.

كما تجدر الإشارة إلى أن المشرع من خلال اعتماد مبدأ حسن النية، فإنه يهدف من وراء ذلك إلى تحقيق العدالة العقدية والتوازن العقدي تطبيقا لمبدأ القوة الإلزامية للعقد. (1.5ن)

المبحث الثاني: مراجعة مضمون العقد

بالرجوع إلى نص المادة 107/3 من القانون المدني، نجدها نظمت حالة الظروف الطارئة ووضعت شروطا لتطبيقها، فالمشرع حدد الشروط التي تمكن القاضي من إعادة النظر في التزامات المتعاقدين (المطلب الأول)، كما بين كيفية مراجعة هذه الالتزامات (المطلب الثاني).

المطلب الأول: شروط مراجعة التزامات المتعاقدين

بالرجوع إلى الفقرة الثالثة من نص المادة 107 من القانون المدني، نلاحظ أن المشرع فرض شروطا تتعلق بالحادث وشروطا أخرى تتعلق بالالتزام.

1- الشروط المتعلقة بالحادث: (2ن)

من خلال نص المادة 107/3 من القانون المدني، نلاحظ أن المشرع حدد ثلاثة شروط أساسية للحادث، والتي تتمثل فيما يلي:

أ- يجب أن يكون الحادث استثنائيا: أي أن الحادث لا يقع عادة في الظروف العادية ويكون غير محتمل الوقوع، وإنما يقع كاستثناء فقط، كالحروب والفيضانات، فهي ظروف استثنائية.

ب- يجب أن يكون الحادث غير متوقعا: أي أن الحادث لم يكن في الحسبان عند ابرام العقد لعدم تصور وقوعه فعلا. وهذا الشرط يكمل الشرط الأول/ لأن الحادث غير المتوقع الحدوث وقت ابرام العقد هو في حقيقته حادث استثنائي.

ج- يجب أن يكون الحادث عاما: أي أن الحادث لا يقتصر على المتعاقد المدين فحسب، بل يجب أن يكون شاملا للكافة بحيث يمس الجميع.

2- الشرط المتعلق بالالتزام: (1ن)

إن الشرط الوحيد المتعلق بالالتزام، يتمثل في أنه يجب أن يصبح الالتزام مرهقا للمدين لا مستحيل التنفيذ، ويعتبر الالتزام مرهقا متى كان يهدد المدين بخسارة فادحة، ونلاحظ هنا أن المشرع أعطى للقاضي سلطة تقديرية واسعة لتقدير هذه الخسارة، فإذا رأي القاضي أن الخسارة ستكون فادحة اعتبر أن تنفيذ الالتزام أصبح مرهقا للمدين.

المطلب الثاني: كيفية مراجعة التزامات المدين

بعدما حدد المشرع شروط إعمال حالة الظروف الطارئة، نص في المادة 107 من القانون المدني على ما يلي: "... جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد مراعاة مصلحة الطرفين، أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول..." فمن خلال هذا النص يتضح جليا أن المشرع منح للقاضي سلطة لمراجعة التزام المدين، وبين كيفية وطريقة رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول.

(1)- سلطة القاضي في مراجعة الالتزام المرهق: (1ن)

بالرجوع إلى المادة 107/3 من القانون المدني، نلاحظ أن المشرع استعمل عبارة "جاز للقاضي"، وهذا يعني أن المشرع أعطى للقاضي سلطة بموجبها يمكنه مراجعة الالتزام المرهق للمدين.

(2)- كيفية رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول:

من خلال نص المادة 107/3 من القانون المدني، نرى أن المشرع أورد عبارة "رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول"، أي بمعنى إنقاص التزام المدين المرهق إلى الحد المعقول الذي يراه القاضي.

فيقوم القاضي في هذه الحالة بمراجعة العقد في إطار نظرية الظروف الطارئة، ومنه فإن القاضي لا ينظر إلى التزام الدائن وإنما ينظر فقط في التزام المدين باعتباره هو الالتزام المرهق. (1.5ن)

غير أنه يرى بعض الفقه، أنه يمكن للقاضي استنادا لنص المادة 107 من القانون المدني، رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، عن طريق الزيادة في التزام الدائن، أو فسخ العقد أو وقف التنفيذ، غير أن هذا الأمر لا يستقيم مع نظرية الظروف الطارئة، التي تهدف إلى إنقاذ العقد واستقرار المعاملات. خاصة وأن الأمر لا يتعلق بعدم تنفيذ التزام.(0.5)

خاتمة: (1ن)

إن الهدف الذي يصبو إليه المشرع من خلال المادة 107 من القانون المدني، هو استقرار المعاملات، وذلك عن طريق المحافظة على استمرارية العقد والحيلولة دون زواله، فلهذا السبب منح المشرع للقاضي سلطة تقديرية واسعة في إعادة التوزان بين التزامات المتعاقدين ومن ثم تحقيق التوازن العقدي، حتى ولو كان هذا التوازن تقريبي، أي غير مكتمل، لأن الغرض من سن المشرع للمادة 107 من القانون المدني، هو حماية الطرف الضعيف وهو المدين الذي يريد المشرع إنقاذه من الخسارة الفادحة التي تهدده، فيتدخل القاضي ويراعي مصلحة الطرفين من جهة ويحافظ على استمرارية العقد واستقرار المعاملات، من جهة أخرى، لذا جعل المشرع المادة 107 من القانون المدني من النظام العام بحيث لا يجوز للمتعاقدين الاتفاق على مخالفتها، خاصة وأنها تقوم على أساس العدالة.

ثانيا: قانون الإجراءات المدنية والإدارية

المحور الأول من السؤال يتضمن ما يلي:

أولا: مفهوم التقاضي على درجتين (تعرف) 3 نقاط

يذكر فيه المترشح الأساس القانوني والذي هو الدستور في نص المادة 165/03 والمادة 06 من ق إ م إ ثم يفصل في أن مفهوم المبدأ ينصرف إلى أن مبدأ التقاضي على درجتين مبدأ دستوري مكرس كذلك في قانون الإجراءات الجزائية وهو من دعائم المحاكمة العادلة، مقتضاه أنه يحق لكل متقاضي طرح نزاعه على مستوى محكمة الدرجة الأولى حين صدور فاصل في موضوع النزاع المطروح ولم يستجيب لطلباته كليا أو جزئيا أن يباشر طعنا بالاستئناف لدى المجلس القضائي وهي الدرجة الثانية للتقاضي من أجل عرض نزاعه مجددا من حيث الوقائع والقانون وللمجلس حق التصدي للنزاع مع التركيز على أن قاضي محكمة الدرجة الأولى المحترف العادي يفصل في النزاع منفردا في حين أن المجلس يفصل بتشكيلة جماعية بثلاث قضاة م 255 من ق إ م إ.

ثانيا: مبررات / أهداف / التقاضي على درجتين (2 ن)

المبرر أو الهدف الأول المبتغى من خلال النظر في النزاع على مستويين درجة أولى ودرجة ثانية هو بيداغوجي من خلال الرقابة الذاتية التي يمارسها القاضي الأول على نفسه فحينما يعلم أن حكمه من الممكن أن يكون محل مراقبة من طرف جهة أعلى، سيدفع به الأمر إلى بذل جهد كاف لتبرير قضائه والسعي إلى أن يكون لاحقا حكمه الصادر في أول درجة محل تأييد من طرف قضاة الدرجة الثانية.

أما الهدف الثاني من هذا المبدأ فهو منح فرصة إضافية لأطراف النزاع لاستدراك ما قد يكون قد فاتهم من وسائل الدفاع وتوضيح النزاع أكثر وتفادي الأخطاء التي وقعوا فيها ما دام أن القانون يتيح لهم إبداء أوجه دفاع جديدة على مستوى المجلس سواء كانت دفوعا أو وثائق لم تكن جاهزة أمام المحكمة.

ثالثا: آليات / مظاهر / التقاضي على درجتين (06 ن)

الاستئناف: هو الآلية القانونية المجسدة لمبدأ التقاضي على درجتين فقد نصت المادة: 333 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على أن الأحكام الصادرة في أول درجة قابلة للاستئناف بشرط أن تكون قد فصلت في الموضوع أو في دفع شكلي بعدم القبول أو أي دفع عارض منهي للخصومة ومنه يستبعد منها الأحكام التي تقتضي قبل الفصل في الموضوع التي تستأنف رفقة الحكم الفاصل في الموضوع وليس بمفردها. للإستئناف شروط شكلية وموضوعية ومنها أن يرفع في الأجل المحدد في نص المادة 336 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية في نفس المجلس القضائي الذي صدر منه الحكم المستأنف.

أن يكون بموجب عريضة تتضمن بيانات منصوص عليها في المادة 540 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية. أن يراعي ممارسة حق الاستئناف عن طريق محامي ما لم ينص القانون على خلاف ذلك.

أن لا يتم على مستوى المجلس القضائي إبداء طلبات جديدة احتراما لمبدأ التقاضي على درجتين ما لم يكن طلبا مشتقا من الطلب الأصلي.

أن لا تتم توسعة الخصومة عن طريق إدخال الغير للحكم عليه أو ما يسمى بالأثر الناقل للاستئناف.

المحور الثاني من السؤال:

الاستثناءات الواردة على مبدأ التقاضي على درجتين (9ن)

تنقسم الاستثناءات الواردة في قانون الإجراءات المدنية والقوانين الأخرى على مبدأ التقاضي على درجتين إلى عدة أنواع منها ما هو مقتصر فقط على إعطاء وصف الحكم بكونه يصدر في أول وأخر درجة أو نهائيا، أو يكون نص القانون بصيغة تستثني جميع أطراف الطعن بما فيها الاستئناف ومنها ما ينص على أن ممارسة هذا المبدأ يكون غير جائز بتوافر شروط كما سيأتي مفصلا أدناه.

1- الأحكام الصادرة في أول وآخر درجة (3.5ن)

أ- الأحكام المتعلقة بفك الرابطة الزوجية المادتين 57 من قانون الأسرة والمادة 433 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية مع التأكيد على أن الاستثناء يخص طلب فك الرابطة الزوجية لا غير لأسباب شرعية.

ب- الأحكام المتعلقة بمنازعات العمل الحالات المنصوص عليها في المادة 74/03 والمادة 100 من القانون 90/11 المتعلق بعلاقات العمل / نص المادة 21 من القانون 90/04 المتعلق بعلاقات العمل.

2- الأحكام والأوامر الصادرة كسندات تنفيذية (1ن)

أ- الأمر المتضمن المصادقة على محضر اتفاق الوساطة م 1004 من ق إ م إ.

ب- حكم رسو المادة 675 من ق إ م إ.

الأوامر الولائية غير القابلة للاستئناف هي كثيرة ومنها تحديدا (1.5ن)

المادة 209 من ق إ م إ أحكام الضم والفصل غير قابلة لأي طعن بما في ذلك الاستئناف.

المادة 219 من ق إ م إ أمر الشطب عمل ولائي غير قابل طعن بما في ذلك الاستئناف.

المادة 307 من ق إ م إ رفض أمر الطعن.

المادة 467 من ق إ م إ الأوامر التي تتعلق باتخاذ تدابير حماية مصالح القاصر.

الأوامر الإستعجالية غير القابلة للاستئناف. (1ن)

المادة 633 من ق إ م إ تتعلق بدعوى الإشكال في التنفيذ.

المادة 742 من ق إ م إ الاعتراض على بيع العقار بالمزاد العلني.

استثناءات على المبدأ بشروط (1ن)

1- نص المادة 286 الفقرة الخامسة التي تنص على أن حكم تصحيح الخطأ المادي للحكم هو لا يقبل الطعن فيه إلا بالنقض بشرط أن يكون الحكم محل التصحيح حائزا لقوة الشيء المقضي فيه.

2- نص المادة 239 وهو القبول بالحكم وهو عبارة عن تنازل الخصم عن حقه في ممارسة الطعن.

ملاحظة هامة كخاتمة (1ن)

بالنسبة لنص المادة 33 من قانون الإجراءات المدنية السابقة قبل تعديلها بالقانون 22/13 المؤرخ في 12/07/2022 تم التصريح من طرف المجلس الدستوري سابقا بعدم دستوريتها وهي المادة التي كانت تأخذ بقيمة الدعوى التي لا يتجاوز الطلب القضائي 200.000 دج لا يكون حكمها قابلا للإستئناف.